News
News

China: Neue Entwicklungen im Investitionsrecht

Oktober 2018

Über die letzten zwei Jahrzehnte hinweg ist das Volumen ausländischer Direktinvestitionen in China stetig angestiegen und hat sich seit 1997 mit einem Volumen von mehr als 1,3 Mrd. USD im Jahr 2017 mehr als verdoppelt. Der wirtschaftliche Aufschwung Chinas war und ist so mehr und mehr auf ausländisches Kapital angewiesen, um große inländische Investitionen voranzubringen.

Diesem Bedarf an Investitionen aus dem Ausland entspricht auch die Entwicklung des chinesischen Investitionsrechts in den vergangenen Jahren. So lässt sich an den jüngsten investitionsrechtlichen Entwicklungen einerseits erkennen, dass die chinesische Regierung einer weiteren Öffnung der nationalen Wirtschaft einen hohen Stellenwert einräumt. Andererseits bringen die bereits umgesetzten, aber auch die noch bevorstehenden Neuerungen auch große Herausforderungen für ausländische Unternehmen in China mit sich.

Dieser Beitrag gibt einen Überblick über den Status Quo des chinesischen Investitionsrechts, zeigt die zu erwartenden Neuerungen des noch im Gesetzgebungsverfahren steckenden neuen Investitionsgesetzes auf und gibt einen Ausblick auf die sich hieraus ergebenden erforderlichen Schritte zur Vorbereitung bzw. Anpassung an die neue Rechtslage.

  • Die noch geltende Rechtslage sieht für ausländische Unternehmen, die in China tätig werden wollen, ein gesondertes Zulassungs- und Genehmigungssystem vor. Für ausländische Investoren in China gelten somit derzeit noch völlig andere Regeln als für chinesische Unternehmen.
  • Diese Trennung will China in Kürze aufheben und ein einheitliches System für ausländische und chinesische Investoren einführen. Der hierzu bereits 2015 veröffentlichte Gesetzesentwurf zielt darauf ab, den Marktzugangs für ausländische Unternehmen in China zu vereinfachen.
  • Teile des neuen rechtlichen Systems sind bereits umgesetzt worden. Andere, noch zu erwartende Neuerungen machen schon jetzt eine Vorbereitung auf die finale Verabschiedung des neuen Investitionsgesetzes erforderlich.

Investitionshemmnisse aufgrund der aktuellen Rechtslage

Die Voraussetzungen, unter denen ausländische Investitionen in China nach noch geltender Rechtslage möglich sind, ergeben sich aus verschiedenen Regelungswerken, insbesondere aus dem Gesetz über vollständig von Ausländern gehaltene Gesellschaften aus dem Jahr 1968 sowie aus dem Gesetz über chinesisch-ausländische Joint Ventures von 1979.

Nach diesen (und verschiedenen weiteren) Regelungen existiert für ausländische Unternehmen, die in China tätig werden wollen, ein spezielles Zulassungs- und Genehmigungssystem. Alle Industrie- und Dienstleistungsbereiche werden danach in verschiedene Zulassungsgruppen eingeteilt.

Bis 2016 gab es die Gruppen „erwünscht“, „beschränkt“ und „verboten“.

  • Erwünscht waren dabei vor allem land- und forstwirtschaftliche Tätigkeiten, Maschinenbau, Hightech- und Industrieproduktion sowie Versorgungsinvestitionen im den Bereichen Wasser, Gas und Energie. Diese Tätigkeiten wurden kraft ihrer Listung als „erwünscht“ von der Regierung mit Beihilfen, Steuererleichterungen und anderen Vergünstigungen unterstützt.
  • Beschränkt erlaubte Tätigkeiten – insbesondere Bergbau, Kommunikations- und Transportdienstleistungen, Großhandel sowie Immobiliengeschäfte – waren nur unter bestimmten Voraussetzungen, beispielsweise nur mit einem chinesischen Mehrheitsgesellschafter, möglich.
  • Verboten waren demgegenüber Tätigkeiten in Bereichen, die die chinesische Regierung als besonders wichtig und sensibel für China einschätzte, beispielsweise die Herstellung von Medikamenten, Unterhaltungsindustrieleistungen sowie Internet- und Mediengeschäfte.

Im Jahr 2016 wurde eine neue Katalogisierung vorgenommen. Seitdem gelten alle Tätigkeiten als erlaubt, sofern sie nicht auf der neuen sogenannten Negativliste ausdrücklich als beschränkt oder verboten ausgewiesen werden. Die Negativliste wurde zuletzt im Juli 2018 aktualisiert. Durch den hiermit verbundenen schrittweisen Abbau von restriktiven Investitionsvoraussetzungen soll die neue Negativliste dazu beitragen, den chinesischen Markt auch in den bisher beschränkten Bereichen zügig attraktiver für ausländische Investitionen zu machen. Die neue Liste baut so insbesondere Marktzugangshindernisse im Bereich der Fahrzeug-, Schiffs- und Flugzeugproduktion, im Finanz- und Versicherungsdienstleistungssektor sowie bei Transport und Infrastrukturprojekten in mehreren Stufen bis 2022 ab.

VIE-Strukturen als Umgehung der investitionsrechtlichen Verbote

Besonders bekannte Fälle, in denen chinesische Unternehmen ausländische Investoren beteiligen wollten, um für Wachstum zu sorgen, aber hieran gerade durch die skizzierten investitionsrechtlichen Beschränkungen und Verbote gehindert wurden, sind etwa die Online-Handelsplattformen alibaba.com und JD.com.

In beiden Fällen war eine direkte Ausländische Beteiligung aufgrund der chinesischen Verbotslisten nicht möglich. Die beiden chinesischen Unternehmen bedienten sich deshalb sogenannter Variety Interest Entities (VIE), um ausländisches Kapital aufnehmen zu können und die ausländischen Investoren trotz der investitionsrechtlichen Verbote kommerziell am Unternehmenswachstum beteiligen zu können.

Solche VIE-Strukturen werden im Wesentlichen geschaffen, indem eine vollständig durch einen ausländischen Investor gehaltene chinesische Gesellschaft mit dem jeweiligen chinesischen Investitionsprojekt Beraterverträge abschließt, durch deren Honorarzahlungen der ausländische Investor kommerziell am Investitionsprojekt beteiligt wird. Dafür stellt der ausländische Investor dem chinesischen Projekt direkt oder indirekt Kapital zur Verfügung, ohne aber an der tragenden Gesellschaft beteiligt zu werden. Der Einfluss des ausländischen Investors auf das Investitionsprojekt wird durch vertragliche Absprachen, Anteilsverpfändungen und Stimmrechtsübertragungen durch die chinesischen Gesellschafter des Investitionsprojekts gesichert.

Die Einrichtung einer solchen VIE-Struktur war in der Vergangenheit nicht nur mit einem großen juristischen und bürokratischen Aufwand verbunden, der für kleinere Unternehmen kaum rentabel erscheinen durfte. Gleichzeitig sind solche Verträge auch nach ausdrücklicher chinesischer Rechtsprechung unwirksam und undurchsetzbar. Zwar bewegen sich solche Konstruktionen formalgesetzlich im Bereich des Zulässigen. Doch ist die Rechtsprechung zu dem Schluss gekommen, dass solche Vertragsgestaltungen sich auf eine materiell unzulässige Umgehung des chinesischen Investitionsrechts richten. Deswegen bergen VIE-Strukturen regelmäßig ein enormes Risiko für den ausländischen Investor, insbesondere dann, wenn es zu Unstimmigkeiten mit den chinesischen Anteilseignern kommt.

Schrittweise Umsetzung des Gesetzesentwurfs von 2015

Während die Einführung der einheitlichen Negativliste 2016 schon den ersten Schritt der Reform des Investitionsrechts Chinas darstellte, steht die Verabschiedung und das Inkrafttreten des neuen Investitionsgesetzes noch aus.

Das neue Investitionsgesetz wird künftig die differenzierte Behandlung von ausländischen und inländischen Investitionsvorhaben aufbrechen und eine einheitliche und gleiche Handhabe ermöglichen. Die nunmehr deutlich verkürzte Negativliste wird die bestehenden Beschränkungen und Verbote abschließend erfassen.

Zudem wird das neue Gesetz eine eindeutige und umfassende Definition für den Begriff des „ausländischen Investors“ beinhalten. Innerhalb dieser Definition wird sich das neue Investitionsgesetz auf jede Art von direkter oder indirekter Kontrollausübung über ein chinesisches Investitionsprojekt stützen. Damit wird ausdrücklich der bislang bestehende Graubereich der VIE-Konstruktion geschlossen werden. Tätigkeitsbereiche, die nunmehr per Negativliste verboten oder beschränkt werden, können künftig auch nicht mehr durch die Einrichtung einer VIE-Struktur durch ausländische Unternehmen erschlossen werden.

Fazit: Vorbereitende Maßnahmen erforderlich

Insgesamt steht mit der finalen Einführung eines neuen Investitionsgesetzes ein wesentlicher Umbruch im chinesischen Recht an. Während einerseits zahlreiche Erleichterungen im Hinblick auf den Marktzugang für ausländische Unternehmen eintreten werden, wird die Schließung der bisherigen Umgehungslücken auch mit schwierigen rechtlichen Herausforderungen für schon in China engagierte Investoren einhergehen.

Gleichzeitig wird mit dem neuen Gesetz auch ein neues Sicherheitsüberprüfungsverfahren eingeführt werden, das es für ausländische Unternehmen erforderlich macht, entsprechende Compliance-Strukturen mit ausführlicher Dokumentation einzurichten.

Sowohl die Prüfung der Auswirkungen der bevorstehenden Gesetzesänderungen als auch die Vorbereitung auf möglicherweise erforderliche Umstrukturierungen und das neue Überprüfungsverfahren werden deshalb eine intensive Auseinandersetzung mit den schon eingetretenen Änderungen der Negativliste und den noch bevorstehenden Gesetzesänderungen schon jetzt dringend erforderlich machen.